关于量刑建议对量刑裁判的约束力,刑事法第二百零一条的主旨可以概括为

简介: 关于量刑建议对量刑裁判的约束力,刑事法第二百零一条的主旨可以概括为,对于符合认罪认罚制度适用条件的,人民法院在时一般应当采纳人民院提出的量刑建议,除非量刑建议明

争鸣|朱孝清、孙长永、陈瑞华、闫召华、李勇:关于认罪认罚从宽制度适用争议焦点的讨论 原创 朱孝清、孙长永等 民主与法制周刊来源:《民主与法制》周刊2021年第34期争鸣|朱孝清、孙长永、陈瑞华、闫召华、李勇:关于认罪认罚从宽制度适用争议焦点的讨论编者按2018年修改的《中华人民共和国刑事法》首次将认罪认罚从宽制度纳入刑诉法的领域,认罪认罚从宽制度有助于保障被告人的、节约司法资源、提高效率,但认罪认罚从宽制度同时存在运行环境的基础性制度不健全,制度的设计缺乏系统思维和整体考虑,相关的配套措施不完善等问题。

“余金平交通肇事案”中,余金平在签署认罪认罚具结书后不服一审法院而上诉,院为了争取量刑建议中的缓刑而,二审法院并没有采纳缓刑的建议,判处了比一审更重的刑期。

基于此,认罪认罚从宽制度再次被推进大众的视线,在社会上引起公众广泛讨论,同时也激起了学术界与实务界关于认罪认罚相关争议问题的争鸣热潮。

本刊选取朱孝清、孙长永、陈瑞华、闫召华、李勇等五位专家学者的著述,对认罪认罚从宽制度的争议焦点进行讨论。

孙长永:不够规范的从宽处罚与平等原则等基本原则之间存在首先,认罪认罚从宽的“合意”基础与实体真实原则之间存在。

认罪认罚从宽制度中控辩合意的直接体现就是认罪认罚具结书,其核心内容是被追诉人在明知、明智的状态下对指控犯罪事实和罪名的承认、对机关量刑建议的同意以及对适用程序的选择。

然而,根据实体真实原则,控辩双方关于认罪认罚的合意并不能成为法院认定事实的基础和作为法院定罪量刑的主要依据。

在实践中,控辩双方关于“罪”与“罚”的合意,并不总是符合证据裁判原则和实体真实原则,相反,两者之间经常会发生或者。

其主要表现为机关基于“合意”的量刑建议所依据的事实、情节(如犯罪较轻、主观恶性较小、从犯、自首、认罪认罚等) ,经法院审理后被认为不能成立或者有错误。

”然而,在认罪认罚从宽制度下,公检法机关适用法律很可能出现两种类型的“不平等”,从而与我国刑法和刑事法所要求的平等原则出现。

一方面,对认罪认罚与不认罪不认罚或者认罪不认罚的被追诉人之间在适用法律上的不平等。

另一方面,对认罪认罚的被追诉人在适用法律上不平等。

第一,是否适用认罪认罚从宽制度不平等;第二,被害人人数众多,有、风险的; 第三,虽然官适用认罪认罚从宽制度提起了,但被告人对量刑事实、情节或者量刑建议提出异议,或者辩护人作无罪辩护的。

就程序法而言,禁止重复评价原则的基本内涵是“任何人不因同一犯罪再度受罚”,即禁止双重危险。

就实体法而言,禁止重复评价原则的基本内涵,就是“构成要件之要素,于刑罚裁量中,不得重复予以”。

实质上就是禁止量刑上对被告人的不利评价,禁止不合理加重被告人的刑罚负担,否则在实质上就是不当的、不均衡的刑罚,从而实质违反罪刑法定原则。

禁止重复评价“意旨系在犯罪宣示与国家刑罚权的行使过程中,避免多重评价的宣告与多重处罚而造成对人民基本权利过度之侵害”。

三是法律并不禁止对被告人有利的重复评价,实质上也不违反罪刑法定的原则。

罪刑法定原则强调“依照法律定罪处罚”,不能恣意对公民定罪量刑,防止司法人员滥用权力,但并不禁止符合刑法规定但基于程序上的理由而不予处罚的情形。

焦点二:认罪认罚中量刑协议的效力闫召华:合理规制量刑建议与量刑裁判的关系,实现求刑权与量刑权的良性互动量刑建议,顾名思义,是有关主体就被追诉人应处的刑罚向法官提出的建议;量刑建议通常专指机关提出的量刑意见。

从机关在听取意见的基础上提出量刑建议,到被追诉人认可量刑建议签署具结书,再到法院采纳量刑建议,这一过程既是对被追诉人认罪认罚的促成和确认,也是对被追诉人从宽利益的确定和兑现,是认罪认罚从宽程序的核心。

关于量刑建议对量刑裁判的约束力,刑事法第二百零一条的主旨可以概括为,对于符合认罪认罚制度适用条件的,人民法院在时一般应当采纳人民院提出的量刑建议,除非量刑建议明显不当且人民院拒不调整或调整后仍然明显不当,但量刑毕竟是法院的权力,尊重控辩双方在量刑上的“合意”不能完全放弃法院对量刑建议的实质。

这意味着,在大多数认罪认罚中,从宽利益的提出和兑现都不是由一个专门机关在一个阶段独立完成的,而是由控诉机关和审判机关在求刑权和量刑权的跨阶段互动中实现的。

其中,量刑建议对于量刑裁判的制约力是从宽利益异步兑现的关键,这必然要求认罪认罚中的量刑建议应产生对量刑裁判更强的制约力,以使被采纳成为常态。

在现有的法律框架下,认罪认罚从宽程序中量刑建议对量刑裁判的限制应当充分体现“刚柔并济”,并且应主要通过柔性制约实现,即应通过畅通控辩双方的异议途径,增强量刑沟通的公开性,以及强化量刑裁判的说理,构建“刚柔并济”并以柔性制约为核心的量刑建议增效机制,进而实现认罪认罚从宽程序中求刑权与量刑权的良性互动。

陈瑞华:被告人关于是否上诉的承诺与量刑协议的关系在任何情况下,提起上诉都是被告人的基本权利,根据“行使权利者不受惩罚”的原理,假如对提出上诉的被告人,动辄采取剥夺“宽大处理”的待遇,或者发回重新审判的做法,这无异于剥夺被告人的上诉权。

而机关在被告人提出上诉的情况下,假如动辄提起的话,这也属于一种对行使上诉权的被告人作出的变相惩罚。

要走出上述制度困境,我们需要对机关与被告人的量刑协商机制作出理论上的反思。

嫌疑人签署的认罪认罚具结书属于控辩双方量刑协商的结果,具有量刑协议书的属性,对于官和被告人都具有法律约束力,但对于法官的裁判则不具有必然的法律效力。

目前,我国法律确立了法官形式为主、实质为辅的司法方式,未来有必要通过对不同程序的分流和幅度型量刑建议的推行,逐步完善法院的司法方式。

对于被告人明确放弃上诉权的,机关可以给予进一步的宽大量刑建议,并将此写入认罪认罚具结书。

而对于被告人不放弃上诉权的,机关就可以只根据其认罪认罚的情况,给出适度的宽大量刑建议。

假如被告人没有作出放弃上诉权的承诺,认罪认罚具结书也没有记载被告人愿意放弃上诉权的,那么,在一审法院作出后,被告人提出上诉的,就不构成程序反悔行为,二审法院应当直接进行审判,而不应撤销对被告人的宽大刑事处理,更不应将撤销原判,发回重新审判。

而假如被告人作出了放弃上诉权的承诺,机关在认罪认罚具结书中也将这一点明确载明的,那么,被告人对于一审提出上诉的,就构成一种程序反悔行为,属于“不认罪”或者“不认罚”行为,二审法院应当撤销原审,发回原审法院,按照普通程序进行重新审理。

朱孝清:量刑建议对法院“有条件的拘束力”在一般意义上,量刑建议仅是机关的求刑,它仅具有程序意义,“对法院的量刑并无约束力,法院没有义务按院的建议量刑”。

但在认罪认罚从宽制度中,量刑建议已经不仅仅是机关单方意志,而是控辩双方协商后所形成的合意。

为了保证认罪认罚从宽制度的功效,我国刑事法赋予了量刑建议对法院“有条件的拘束力”,即量刑建议如符合条件,对法院就具有拘束力;如不符合条件,则无拘束力。

无论是刑事法第二百零一条第1款规定的5种情形,还是第2款规定的“量刑建议明显不当,或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议”,都属于“可能影响公正审判的情形”。

其中第1款规定的5种情形,侧重于在犯罪指控上包括事实、性质、罪名等方面可能影响公正审判的情形;第2款规定的是量刑建议上可能影响公正审判的情形。

司法以公正为最高价值追求,只有不存在可能影响公正审判的情形,量刑建议对法院才有拘束力可言,法院采纳量刑建议才具有合法性根据。

总之,认罪认罚的量刑建议只有同时符合上述两个条件,才对法院具有拘束力,人民法院依法作出时,才“一般应当采纳”。

刑事法赋予量刑建议以“有条件的拘束力”,既是保障认罪认罚从宽制度取得应有功效的需要,又符合司法规律和原理,因而是必要的、合理的。

焦点三:院的量刑建议与“以审判为中心”的关系闫召华:主导程序模式的构建维护审判中心结构的有效运作如果将由“中心”向“审判中心”转变的刑事程序改革看作主旋律的话,认罪认罚从宽制度的完善可谓这一改革的变奏曲。

与世界范围内刑事司法权力的结构性变革相呼应,伴随着认罪认罚从宽制度的建立健全,我国也出现了“官法官化”的权力转移现象,并在实质上形成了一种主导的刑事处理模式。

将机关塑造为认罪认罚从宽制度实施的主导者,以检控权为中心构建一种新的程序模式,并赋予机关对于认罪认罚一定意义上的定案权,可以说,这既与“官法官化”之权力转移的国际趋势有关,也取决于我国的刑事构造、专门权力配置和机关的特殊定位,模式由控辩沟通机制、从宽兑现机制、速办机制和监督机制四个基本要素构成。

机关在非环节中的主导作用,或者更确切地说,机关的工作对其他专门机关工作发挥的引领性和“预决”性的作用,才真正决定着认罪认罚从宽程序之主导的性质。

主导的认罪认罚从宽程序转移了阶段的重心,局部改变了刑事司法权的基本配置,并在一定程度上重塑了专门机关的配合制约关系,既可以充分发挥我国层层把关模式的优势,又可以尽早实现繁简分流,在确保公正和的基础上,实现认罪认罚流水线式的高效处理。

从刑事法第二百零一条的表述看,对于认罪认罚,法院“一般应当采纳”指控意见的前提是作出有罪。

也就是说,除非不符合认罪认罚从宽制度的适用条件,法院一般应判处有罪。

认罪认罚既不应该也无必要与非认罪认罚一样,将对事实与证据的法庭与法庭辩论作为庭审的重心。

刑事法第二百二十二条将“事实清楚,证据确实、充分”列为适用速裁程序的条件。

因此,在司法权配置层面,主导的认罪认罚从宽程序与“以审判为中心”的用力方向并不一致。

而且,从域外经验看,创立主导的替代程序的国家普遍注重从两个方面控制该程序对“以审判为中心”的影响: 一是严格限制该程序适用的范围;二是严格区分事实与法律,不在法律中明确规定建议对法官的刚性约束力。

陈瑞华:存在法院难以对量刑协商的真实性和合法性进行有效审核的风险对于被告人认罪认罚的,法官在法庭审理中究竟发挥怎样的作用呢?

与此对应的是三种司法裁判形态,也就是定罪裁判、量刑裁判和程序性裁判。

在定罪裁判方面,法院对于认罪认罚的被告人,通常都会作出有罪。

而在简易审理程序中,法院即便保持法庭和法庭辩论的形式,也无非是有选择地宣读案卷笔录,既不传召证人出庭作证,也不再对无争议的定罪问题进行实质性审理。

可以说,在被告人认罪认罚的情况下,所谓的“定罪裁判”活动基本上就是流于形式的,不具有“庭审实质化”的特征。

在量刑裁判方面,法院要对官提交的认罪认罚具结书和量刑建议书进行。

除非被告人当庭翻供,或者拒绝接受官的量刑建议,否则,法院极少会不采纳控辩双方通过量刑协商所确定的量刑幅度。

在法庭审判完全走向“形式化”的情况下,法院不仅对于被告人认罪认罚的自愿性难以进行实质性,而且对于控辩双方所达成的量刑协议的也会流于形式。

假如被告人在起诉阶段被迫选择了认罪认罚程序,或者在没有辩护人或值班律师帮助的情况下,不明智地接受了官提出的量刑方案,那么,法院就连加以纠正的机会都没有了。

李勇:认罪认罚程序简化有助于落实审判中心主义认罪认罚从宽制度的直接目的是解决案多人少的,提高司法效率,实现经济之目的。

审判中心主义的基本内涵可以概括为 “一个精髓”“两大支柱”,一个精髓就是庭审的实质化,两大支柱分别是证据裁判原则和直接言词原则。

庭审实质化是审判中心主义的精髓所在,即发挥庭审在定罪量刑、事实认定、证据采信中的决定性作用,改变过去“审者不定、定者不审”“庭前沟通庭后汇报”“庭审走过场”的现象。

无论采取何种法律制度,司法资源都是有限的,“若是采行不分轻重的齐头式平等来分配有限的资源,司法机关恐怕因而瘫痪”。

比例原则作为宪法性原则和公法中的“帝王条款”,由适当性、必要性与狭义比例原则三个子原则组成,三者是层层递进的关系。

比例原则在认罪认罚程序简化中的体现,就是程序简化能否通过比例原则的基准,是否能够促进繁简分流立法目的的实现,简化所造成的损害应当最小化,国家借由程序简化所获得效率利益,必须高于因此对人民所造成的不利益(尤其是被告人因该程序简化所受到权利限制以及所受有罪结果的不利益)。

焦点四:认罪认罚后被告人上诉权及院权的边界孙长永:比较法视野下对上诉权进行一定的限制2018年10月26日,全国会在总结试点经验的基础上,通过了刑事法修正案。

英美法对认罪的被告人就定罪问题的上诉权进行了极其严格的限制,但对其不服量刑的上诉权仍然给予保障;大陆法系的意大利、德国以及我国台湾地区也分别通过立法或者实践对认罪协商中的上诉权进行了限制。

依据我国法律规定,机关在认罪认罚中的“主导”作用不仅体现在起诉和一审程序中,而且延伸到了二审程序。

在司法实践中,对认罪认罚的被告人不服一审提出上诉的,机关积极提起,通过二审改判加刑的威胁迫使被告人撤回上诉,并且威慑认罪认罚的其他被告人不要行使法定的上诉权利。

然而,从刑事政策的角度看,认罪认罚从宽制度毕竟具有公正基础上的“效率优先”价值取向,这一价值取向要求对认罪认罚的程序进行协调、统一的制度设计,并充分考虑相关制度的趋势性要求。

从发展方向上看,对认罪认罚被告人的上诉权进行一定的限制,既是完善刑事中认罪认罚从宽制度的内在要求,也符合以审判为中心的刑事制度改革的趋势和刑事司法规律。

在通过修改立法限制被告人的上诉权以前,司法机关可以开展通过控辩双方签署认罪认罚协议限制被告人上诉权的试点工作,即机关在与犯罪嫌疑人及其律师开展认罪认罚协商过程中,可以附条件地要求自愿认罪认罚的被告人放弃上诉权,以便为将来可能作出的立法修改奠定实践基础。

但是,通过认罪认罚协议限制被告人的上诉权时,机关和法院应当认真履行告知义务和义务,为被追诉人必要的程序保障。

闫召华:院能否应视被告人“反悔”上诉的类型而定在认罪认罚中,对于法院采纳了机关指控意见而被追诉人提出上诉的情形,人民院是否应当提出,从根本上取决于一审有无错误。

在被追诉人上诉的情况下,认罪认罚的一审有无错误不可一概而论。

被追诉人的上诉行为有可能基于不同的动机,在一定程度上能够反映出被追诉人一审前的认罪认罚状况,但必须结合多种因素综合判断。

对于反悔型上诉和误解型上诉,一审没有错误,机关不应;对于技术性上诉,即被追诉人对一审的定罪量刑并没有异议,仅是为了“留所服刑”等技术性目的而提起的上诉,机关不宜;对于暴露型上诉,即机关有证据表明,提起上诉的被追诉人在一审前的认罪认罚就是技术性、表演性的,则一审就建立在对被追诉人认罪认罚状态的错误判断之上,被追诉人通过欺骗专门机关,不当获得了从宽,此时,一审是错误的,一审建立在对被追诉人认罪认罚状态的错误判断之上,机关应当。

需要特别指出的是,反悔型上诉、误解性上诉、暴露型上诉以及技术性上诉是一种理论分类,服务于机关对认罪认罚上诉精细的研判分析。

但在规范层面或操作层次,出于简便易行的角度考虑,面对被追诉人的上诉,机关在决定是否提出时,只需要确定被追诉人一审前的认罪认罚是否真正符合刑事法的要求即可。

构建起保障“真反悔”、规制“假反悔”的合理机制,为认罪认罚的处理及刑事犯罪的社会治理贡献“中国方案”。

李勇:关于“上诉不加刑”与机关为被告人利益是否例外问题上诉不加刑原则已成为现代世界绝大多数国家普遍确立的一项重要刑事原则,我国也不例外。

“上诉不加刑”的法理基础在于“禁止不利益变更”原则(又称不利益变更禁止原则),就是对于被告人上诉或者为被告人利益而上诉者,第二审法院不得宣告比原判更重的刑罚。

我国刑事法第二百三十七条规定:“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的,不得加重被告人的刑罚。

)正如法律领域的其他制度一样,有原则就有例外,上诉不加刑也有例外,典型的例外就包括机关。

我国刑事法第二百三十七条还规定:“人民院提出或者自诉人提出上诉的,不受前款规定的限制。

”这里虽然没有将“人民院提出”限定为“为被告人利益”而,但是根据“禁止不利益变更”的法理,推导出这样的结论是自然而然的事情,也是实质解释的必然归结。

【文献来源】朱孝清:《认罪认罚从宽制度中的几个争议问题》,《法治研究》2021年第2期;孙长永:《认罪认罚从宽制度实施中的五个及其化解》,《与法律》2021年第1期;孙长永:《比较法视野下认罪认罚被告人的上诉权》,《比较法研究》2019年第3期;陈瑞华:《论量刑协商的性质和效力》,《中外法学》2020年第5期;陈瑞华:《刑事的公力合作模式——量刑协商制度在中国的兴起》,《法学论坛》2019年第4期;闫召华:《认罪认罚后“反悔”的保障与规制》,《中国刑事法杂志》2021年第4期;闫召华:《主导:认罪认罚从宽程序模式的构建》,《现代法学》2020年第4期;闫召华:《论认罪认罚量刑建议的裁判制约力》,《中国刑事法杂志》2020年第1期;李勇:《从认罪认罚独立性把握“禁止重复评价”》,《日报》2021年8月4日;李勇:《剖析余金平交通肇事案二审中五个问题》,悄悄法律人公众号,2020年4月18日,https://mp.weixin.qq.com/s/A8_bl_K8VypZ-L-lgiu22g;李勇:《认罪认罚“程序从简”的路径》,《国家官学院学报》2019年第6期。


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